劳动法探析之二：劳务派遣与劳务外包辨析
所属分类：
发布时间：2023-02-05
来源：贵州北斗星律师事务所
作者：齐艳华
在劳动法中，通常将劳务外包与直接用工、劳务派遣并称为三大主要用工模式，劳务外包与劳务派遣是企业为提高效益而采取的用工方式，属于灵活用工范畴。……
在劳动法中，通常将劳务外包与直接用工、劳务派遣并称为三大主要用工模式，劳务外包与劳务派遣是企业为提高效益而采取的用工方式，属于灵活用工范畴。《劳务派遣暂行规定》第27条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。为进一步规范用人单位的用工形式，减少其用工风险，现对劳务派遣与劳务外包进行辨析。
一、相同点
劳务外包合同与劳务派遣合同在实际执行中容易混淆，主要是因为这两类合同有许多共同点：
第一，合同通常都是三方主体，涉及双方对第三方（外包劳动者）的工作安排；而且发包单位（用工单位）与外包劳动者之间均没有劳动关系。
第二，合同中资金的流向均是由发包单位( 用工单位) 向承包单位( 劳务派遣单位) 支付合同款，由承包单位( 劳务派遣单位) 向外包劳动者支付工资、奖金等报酬。
第三，外包劳动者都是在发包单位( 用工单位)指定地点提供服务。
纵观出现劳资纠纷的实例也印证： 只有当外包劳动者处于发包单位控制的环境中，才容易产生争议。
二、二者之间的区别
第一，合同标的不同。劳务外包合同其标的为服务，强调的是劳动成果;；而劳务派遣合同其标的为被派遣劳动者，强调的是劳动过程。同时劳务外包情形下，法律并没有强制要求承包单位提供的服务必须是特定范围的业务。而《劳务派遣暂行条例》第3条: 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
第二，结算方式不同。劳务外包合同以完成某项特定任务为基础，按照任务分解出来的节点进行结算，支付的条件为承包单位是否完成相应的节点进度。劳务外包服务的结算标准是“工作量”，是“项目数”；而劳务派遣合同则是以被派遣劳动者的数量为基础，按照固定的时间频率进行结算，支付的条件为被派遣劳动者是否向发包单位提供了劳动。劳务派遣服务的结算标准是“劳动力”，是“员工数”。
第三，承包单位的独立性。在劳务外包情形下，发包单位只能间接管理外包劳动者；即发包单位向承包单位指定的管理人反映情况并让其解决问题，换言之，承包单位是管理外包劳动者的独立执行者。在劳务派遣情形下，用工单位通常都可以依照单位内部的管理制度对被派遣劳动者进行直接管理。
第四，劳动者管理的责任主体不同。劳务派遣模式下，员工按照用工单位的组织形式和工作时间安排进行劳动，受用工单位的管理。劳务外包模式下，发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式、工作时间和内容等由劳务承包单位自行安排确定。
第五，资质要求不同。从事劳务派遣必须是依法经行政部门许可的按公司法设立的法人公司，未取得许可禁止从事劳务派遣的业务。劳务承包单位既可以是法人或其他组织，也可以是个人，法律对其没有设定经营准入的限制。
第六，服务性质不同。对用工单位而言，劳务派遣公司提供的是派遣工；而劳务外包提供的却是针对某个相对独立项目的全部劳务服务。
第七，用工需求不同。对劳务派遣而言，用工单位需要的是派遣公司为自己提供约定数量的“派遣工”，至于派遣工完成多少工作量，这与派遣公司并不相关。对劳务外包而言，发包单位需要的是外包公司为自己完成约定的“工作量”，至于承包方使用多少劳动力，这与发包单位没有实质关系。
第八，用工范围不同。劳务派遣是为用工单位提供特定岗位而非特定项目的派遣员工，而派遣工通常只占某个相对独立项目用工总数的一部分。劳务外包却是为用工单位提供特定项目而非特定岗位的外包员工，并且外包员工应该占整个项目用工数量的全部。
第九，合同性质不同。劳务派遣签订的是劳务派遣合同，劳务外包签订的是劳务外包合同，服务性质不同协议性质也完全不同。劳务派遣协议中用工单位是以派遣公司提供的派遣工数量结算费用，结算方法是“工作人数乘单价”。劳务外包协议中发包单位依据承包方完成的工作量结算费用，结算方法是“工作数量乘单价”。
第十，管理角色不同。劳务派遣单位员工接受的是用工单位的管理，即便某个管理人员本身也是派遣员工，但他代表和行使的仍然是用工单位的管理职能。劳务承包单位员工接受承包单位的管理，发包企业并不参与对承包单位员工的直接管理。
第十一，相互关系不同。劳务派遣是三方合作关系，派遣员工与派遣单位与用工单位都存在法律关系。用工单位应该与派遣员工就工作岗位、劳动纪律、奖金计算、安全生产、保守商业秘密等事项签订岗位职责协议。劳务外包只是发包方与承包方的双方发生关系，发包方与承包方员工之间并不存在任何法律关系，也无须签订任何协议。
第十二，适用法律不同。劳务派遣作为一种用工形式，派遣方、用工方、派遣工三方关系处理适用劳动合同法。劳务外包作为一个经营服务项目，发包方与承包方之间关系处理适用民法典合同篇。
第十三，违法后果不同。劳务派遣关系中，如果因为工作给派遣员工造成损害时，劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》必须承担连带赔偿责任。劳务外包服务中，发包方与承包方的员工并不直接发生法律关系，除必须确保能提供必要的安全生产条件以外，无须对承包方员工承担任何法律责任。
第十四，财务处理不同。在劳务外包活动中，承包人在发包人支付的外包费用中向从事劳务外包工作的劳动者支付劳动报酬；劳务派遣中，劳务派遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围。
总之，劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。即劳务外包下，发包方买的是“劳务”，而劳务派遣下，用工单位买的是“劳动力”。
作者：齐艳华，经济学博士，贵州财经大学法学院教师，贵州北斗星律师事务所律师。
https://www.bdxls.com/product/115.html
相关文件
免责声明
欢迎您访问贵州北斗星律师事务所官方网站。
本网站提供的所有信息（包括但不限于法律法规解读、案例评析、行业动态及订阅内容）仅作一般性参考之用，不构成任何形式的法律意见、建议或律师承诺。用户不应将其作为决策依据，亦不可替代针对具体案件的专业法律咨询。
本网站所有文字、图片、标识及版面设计等内容的著作权及其他知识产权均归属本所或相关权利人。未经书面授权，任何机构或个人不得以商业目的复制、传播或篡改。
本网站发布全部内容仅用于介绍北斗星，增进了解与交流。如您认为相关内容涉及您的自有知识产权，请与我们联系。接到您的通知，我们会及时审核并处理。
如需专业法律服务，请致电本所客户专线：0851 - 86901517